Raffaello Belli

Il bilancio va adeguato al diritto di vivere nonostante gravi disabilità. (*)

A seguito di un ricorso presentato il 6 aprile 2001, ai sensi dell'articolo 700 del codice di procedura civile, il 5 maggio successivo la Sezione Lavoro del Tribunale di Firenze ha ordinato al Comune (1) della stessa città di assicurare ad una persona con gravi disabilità i mezzi necessari al pagamento dell'assistenza personale per 24 ore al giorno.
    L'Ordinanza in oggetto, che ovviamente ha soltanto carattere temporaneo, rappresenta una novità in Italia e contiene alcuni profili di tale rilievo da aver suscitato interesse perfino in altri paesi e da far pensare all'affermazione secondo cui "il grado di civiltà di una società si può misurare dalla sensibilità mostrata nei confronti di coloro i quali si trovano in condizioni di maggior disagio" (2).

1. Innanzitutto va rilevato che il Tribunale ha ritenuto che ci fossero i presupposti per l’emissione di un provvedimento d’urgenza ai sensi dell'articolo 700 c.p.c. E' pacifica l'ammissibilità di tali provvedimenti per quanto riguarda la tutela del diritto alla salute (3) e non è neppure la prima volta che la magistratura interviene in via cautelare a proposito dei diritti fondamentali delle persone con disabilità. Tuttavia, finora, questi interventi sono stati rari e hanno riguardato le barriere architettoniche (4) e il lavoro (5). Indubbiamente il fatto che sia stata riconosciuta l'ammissibilità di un tale provvedimento anche per quanto riguarda l'assistenza personale è conforme a quella giurisprudenza secondo cui "sul tema della condizione giuridica del portatore di handicaps confluiscono un complesso di valori che attingono ai fondamentali motivi ispiratori del disegno costituzionale" (6) ed è necessaria "la rimozione delle violazioni alla dignità dell'uomo, e di ogni ostacolo al pieno sviluppo della persona umana" (7).
    Inoltre, avendo emesso il provvedimento d'urgenza, il Tribunale ha evidentemente riconosciuto l'esistenza sia del fumus boni iuris che del periculum in mora: l'esame di ambedue tali requisiti può essere interessante nel caso specifico.
    Per quanto riguarda il fumus boni iuris conta "la probabilità (rilevabile prima face o, comunque, sulla base di una cognizione sommaria) che il diritto affermato sia riconosciuto esistente dalla sentenza con la quale si deciderà il giudizio di merito” (8) ovvero deve esserci un diritto da far valere (9). Inoltre “l'accertamento del giudice sulla verosimile esistenza del diritto deve essere fatta qui con maggiore accuratezza proprio per la atipicità degli effetti” (10). Per cui è certo che, con l'emissione del provvedimento in oggetto, il Tribunale di Firenze ha riconosciuto, almeno in prima face, l'esistenza per le persone con gravi disabilità del diritto ad un'adeguata assistenza personale anche 24 ore su 24.
    L’esistenza di un diritto in tal senso pare pacifica per via sia della dottrina sul diritto di vivere (11) e della giurisprudenza secondo cui quelli delle persone con disabilità sono diritti assoluti della personalità (12), nonché a seguito del fatto che la vita, la dignità, l'assistenza sociale e sanitaria sono tutelate come diritto (13). Ma soprattutto va notato che la legislazione vigente tratta del "diritto di usufruire delle prestazioni" (14) e "garantisce i livelli essenziali di prestazioni" (15), nei quali sono comprese le "misure economiche per favorire la vita autonoma e la permanenza a domicilio di persone totalmente dipendenti o incapaci di compiere gli atti propri della vita quotidiana” (16), oltre a disporre che "le situazioni riconosciute di gravità determinano priorità nei programmi e negli interventi dei servizi pubblici" (17) e a "garantire alla persona handicappata ... servizi di aiuto personale ... prevedendo ... interventi economici integrativi” (18).
    Per quanto riguarda il periculum in mora, o "fondato motivo di temere un pregiudizio imminente e irreparabile" (19), ossia l'altro dei due requisiti fondamentali per la concessione del provvedimento di cui all'articolo 700 c.p.c., va rilevato che secondo il Tribunale questo sussiste perché "la ricorrente è portatrice di grave handicap e non dispone di alcun familiare che possa accudirla" e risulta "provata l’urgenza indifferibile di provvedere alle immediate necessità vitali di minima assistenza personale della” medesima.
    Dunque, secondo il Tribunale, affinché vi sia il periculum in mora, innanzitutto non è sufficiente che vi sia un handicap, bensì questo deve essere "grave": ciò è dovuto al fatto che la legislazione prevede l'assistenza personale soltanto per chi ha un handicap caratterizzato dalla "gravità" (20).
    Il secondo elemento del periculum in mora è dato dall'assenza "di alcun familiare che possa accudirla". In proposito va chiarito che l'assistenza personale, prestata da un familiare ad una persone con gravi disabilità, non rientra fra gli obblighi alimentari (21). Inoltre, a seguito dei principi di solidarietà e uguaglianza di cui agli articoli 2 e 3 della Costituzione, la funzione assistenziale pubblica è prevalente (22) rispetto all'obbligo alimentare stabilito dal codice civile nato in una società cosiddetta patriarcale e diversa da quella attuale (23). Tant'è che, fra l'altro, l'ente pubblico non può costringere i familiari della persona con disabilità a provvedere agli obblighi alimentari in quanto solo il soggetto in stato di bisogno è legittimato a richiedere gli alimenti (24). Ma soprattutto va rilevato che i familiari vedono spesso pregiudicata in maniera assai significativa la propria salute psico-fisica quando si trovano costretti per tutta la vita a prestare assistenza personale continuativa a chi ha gravi disabilità. Ecco perché recente legislazione più accorta ha stabilito che “i livelli essenziali delle prestazioni sociali ...... tengono conto dell'esigenza … di riconoscere l'autonomia di ciascun componente della famiglia” (25) e una legge regionale della Toscana tutela questo aspetto in maniera ancor più specifica (26). Cioè a dire che, sotto il profilo giuridico, l'aiuto da parte dei familiari viene a mancare quando questi non ci sono più fisicamente, ma anche quando essi non possono più fornire il necessario aiuto ai congiunti con disabilità perché troppo faticoso o perché il continuare a fornirlo precluderebbe la salvaguardia di altre legittime esigenze (per es. di riposo mentale o di relazioni sociali) dei suddetti familiari.
    Infine non pare dubbio che la tutela legislativa appena menzionata circa “l'autonomia di ciascun componente della famiglia” vale anche per l'esigenza delle persone con disabilità di farsi un proprio nucleo familiare svincolato da quello di origine. Infatti nelle disposizioni legislative citate poco sopra risulta evidente l'intento di dare attuazione al comma 1 dell'articolo 31 della Costituzione anche per quanto riguarda le persone con disabilità. Sennonché, qualora l'assistenza personale fornita dai familiari venisse ritenuta irrinunciabile per chi ha gravi disabilità, queste persone si troverebbero nell'impossibilità di formarsi una propria famiglia, sia perché non potrebbero concretamente staccarsi da quella di origine e sia per via dei pesanti compiti assistenziali che peserebbero su chi desiderasse far parte del nuovo nucleo familiare. Dunque, anche sotto questo profilo, l'ente pubblico non può costringere chi ha gravi disabilità a dipendere dall'assistenza personale fornita dai familiari.
    Per cui, in definitiva, ai fini del periculum in mora, l'assenza dell'aiuto da parte dei familiari vale in termini di impossibilità non solo assoluta, ma anche relativa.
    Ai fini della sussistenza del periculum in mora l'ultimo elemento ritenuto rilevante dal Tribunale riguarda la mancanza dell'assistenza minima per le "immediate necessità vitali". Il fatto è che, nel caso di talune gravi disabilità, può accadere di essere dipendenti dagli altri anche per la mera sopravvivenza fisica. Quando ciò accade (come del caso della ricorrente) è evidente che, se manca perfino l'assistenza indispensabile per la sopravvivenza, non può che esserci il "pericolo imminente e irreparabile". Interessante è poi il fatto che, per quanto attiene alle "immediate necessità vitali", il Tribunale vi comprende non soltanto la mera sopravvivenza fisica, ma anche tutte quelle altre attività negando le quali viene meno il rispetto dovuto per la dignità umana. Ciò è dovuto all'inviolabilità stabilità dall'articolo 2 della Costituzione, all’esistenza di una legislazione sulla vita indipendente (27) e al fatto che viene recepita una condivisibile affermazione della parte resistente secondo cui alla ricorrente dev'essere consentita "un’esistenza dignitosa e in condizioni accettabili di indipendenza".
    Infine va rilevato che il Tribunale si è basato su di una legge regionale (28) e questo, finora, è avvenuto abbastanza raramente per quanto riguarda i provvedimenti di cui all’articolo 700 del c.p.c.

2. Nell'Ordinanza qui in discussione viene affermato che, quando vi è di mezzo la sopravvivenza stessa della persona, si versa in materia di diritto alla salute, e quindi si tratta di un tema che viene prima del diritto stabilito dal comma 1 dell’articolo 38 della Costituzione.
    In via preliminare c'è da ricordare che, se il Tribunale avesse ricondotto le pretese della ricorrente a quest’ultimo diritto, oltre alla dottrina (29) e alla giurisprudenza (30) che ne sottolineano la precettività, ci sarebbe stata da analizzare l'ampia giurisprudenza che lo riconduce all'inderogabilità del dovere di solidarietà (31) (al quale è collegato anche il diritto alla salute), e agli altri valori fondamentali contenuti negli articoli 2 e 3 della Costituzione (32) con particolare riferimento al rispetto dovuto alla dignità umana (33).
    In breve va menzionato il fatto che la "previsione a livello costituzionale dei doveri di solidarietà accanto ai diritti inviolabili 'individua' priorità di valore che il legislatore è tenuto a considerare” (34) tanto che “dal sistema costituzionale sembra ... potersi attribuire alla solidarietà un ruolo omogeneo a quello occupato dall'eguaglianza” (35).
    Inoltre risultano condivisibili le perplessità circa le teorie sui diritti sociali (36), e va ricordato quanto sono superate sia la giurisprudenza che riconduce il diritto alla salute a tali diritti solo quando lo relega a interesse legittimo (37) che la dottrina secondo cui i diritti sociali non sono identificabili con i diritti fondamentali (38). Tuttavia, se si volesse comunque ricondurre il diritto alla salute ai diritti sociali, è allora preferibile la tesi secondo cui "i diritti sociali, e segnatamente il diritto alla salute, costituiscono il nucleo indelebile della forma concreta" dello stato (39). In altre parole questi diritti costituirebbero "ciò che lo Stato o altri soggetti, pubblici o privati, sono obbligati a decidere e a soddisfare" (40) anche perché "si è aperto uno spazio assai largo per affiancare ai diritti di libertà i diritti sociali” (41), nel senso che non è nuova la tesi secondo cui l'esistenza dei diritti sociali è indispensabile affinché tutti godano dei diritti di libertà (42). Seguendo questo orientamento non si può ritenere che il diritto di vivere (che è alla base di tanti diritti sociali) sia meno naturale del diritto di libertà di stampa o di associazione (43) e si riscontra l'indivisibilità dei diritti civili dai diritti sociali, al punto che la mancata consapevolezza di questa interdipendenza potrebbe compromettere la “protezione sia degli uni che degli altri” (44). Difatti i diritti sociali sono ormai considerati essenziali per la "libertà positiva" e sono ancorati a valori ben consolidati, e cioè quelli degli articoli 2 e 3 della Costituzione (45) e, per quanto riguarda il diritto all'assistenza, "più forte sembra il raccordo con le esigenze della 'dignità umana'" (46).

3. Per quanto riguarda il diritto di cui al comma 1 dell’articolo 32 della Costituzione in primo luogo va rilevato che questo è ancor più importante per le persone con disabilità, quando le possibilità di vivere in maniera autodeterminata dipendono grandemente dal mantenimento dei già ristretti margini di salute (47). Inoltre, in caso di gravi disabilità, come quella della ricorrente, la tutela del diritto appena menzionato assume un particolare rilievo perché è possibile incidere su di esso in maniera gravissima e irrimediabile “semplicemente” omettendo talune prestazioni.
    Dall'Ordinanza in questione si ricava che per le persone con gravi disabilità viene inciso il diritto alla salute quando manca la necessaria assistenza personale. La tesi risulta una novità, ma è condivisibile perché vi è sicuramente un deterioramento delle condizioni di salute (compresa la salute mentale, che va pienamente rispettata, sia per la dottrina (48) che per la giurisprudenza (49)), e si può arrivare anche alla morte, quando vengono negate quelle prestazioni senza le quali è impossibile bere, nutrirsi, curare l'igiene, muoversi, comunicare ecc. Dunque, nel ricondurre l’assistenza personale per chi ha gravi disabilità al diritto alla salute, l’Ordinanza in discussione è conforme con quella giurisprudenza per la quale nel nucleo essenziale di tale diritto c'è il "diritto alla vita" (50).
    Va inoltre ricordata la dottrina secondo cui la "salute è considerata in tutto l'arco delle sue espressioni e in tutta la ricchezza del suo attuale significato come benessere psico-fisico che è assolutamente indissociabile dalle condizioni sociali e ambientali di vita dell'individuo e della comunità" (51) e dalla sfera in cui l'individuo "si muove, vive e lavora" (52). Ed è certo che, in presenza di gravi disabilità, la mancanza della necessaria assistenza personale pregiudica il benessere psico-fisico, e quindi la salute, dell'individuo perché costringe a vivere in condizioni sociali e ambientali deteriorate. A conferma del fatto che le condizioni ambientali influiscono sulla salute c’è l’affermazione secondo cui per le persone con disabilità essa viene influenzata perfino dalla presenza o meno delle barriere architettoniche (53).
    Del resto in giurisprudenza è già stato osservato che vi è di mezzo l'articolo 32 della Cost. quando vengono negate le prestazioni indispensabili per migliorare o conservare la salute (54). Ed è sicuro che, in presenza di gravi disabilità, quando viene negata la necessaria assistenza personale, l'utente si trova costretto a trascurare la cura del proprio corpo e quindi ne vanno di mezzo le possibilità di migliorare o conservare la salute.
    Per cui nell’Ordinanza qui in discussione è condivisibile il fatto che, in presenza di gravi disabilità, l'assistenza personale venga ricondotta al "diritto alla salute", ed è quindi necessario esaminare la natura di quest’ultima pretesa.
    In dottrina si è anche dibattuto dei “nuovi diritti” correlati con il "diritto alla salute" (55), ma nel caso in esame, più che di "nuovi diritti", si tratta di andare all'origine del diritto alla salute perché questo è il vero punto in discussione quando viene pregiudicata la possibilità di bere, nutrirsi, dormire ecc.
    Un problema è dato dal fatto che sia in dottrina che in giurisprudenza ci sono state molte oscillazioni nel tentativo di definire la natura del diritto alla salute (56).
    In primo luogo va osservato che risulta ormai superata la giurisprudenza secondo la quale la tutela di questo diritto "va assicurata soltanto nei limiti oggettivi dell'organizzazione dei servizi sanitari" (57). Inoltre, per quanto riguarda sia una specifica agevolazione per le persone con disabilità (58) che più in generale per il diritto alla salute (59), in rarissime occasioni si è sostenuto che si sarebbe trattato di interesse legittimo (60), ma anche questa tesi è ormai abbandonata.
    Un altro orientamento della dottrina (61) e della giurisprudenza (62) è stato quello secondo cui il diritto alla salute andrebbe bilanciato con gli altri interessi costituzionalmente protetti. In proposito va però rilevato che pure questa tesi risulta superata dall'ultima giurisprudenza. Inoltre, ai fini della materia qui in discussione, va fatta attenzione al fatto che, nel trattare del bilanciamento, la salute viene qualificata come un diritto costituzionalmente condizionato all'attuazione che ne dà il legislatore.
    All'opera del legislatore si rifanno anche quella dottrina (63) e quella giurisprudenza (64) secondo cui nel diritto alla salute ci sarebbe un "contenuto minimo" e solo questo andrebbe garantito in ogni caso. Questa teoria è sostanzialmente riconducibile all'eguaglianza, nel senso che il "contenuto minimo" andrebbe comunque tutelato perché vi sarebbero delle situazioni legate alla sopravvivenza rispetto alle quali non vi può essere diversità di trattamento per via delle condizioni economiche (65). Tuttavia, in merito alla tesi del "contenuto minimo" ci sono dubbi (66) e dissensi (67). In ogni caso poi spetta al legislatore stabilirne il contenuto (68) e in esso va comunque compreso il rispetto per la dignità umana (69). Per cui in primo luogo non si può evitare di osservare che questo doveroso rispetto non può che comprendere anche l'assistenza indispensabile per chi ha gravi disabilità, se non altro quando, come nel caso in esame, senza di essa viene meno perfino la sopravvivenza.
    In secondo luogo va rilevato che, come si è visto poco sopra a proposito della tesi del "bilanciamento", anche nel caso del "contenuto minimo" la giurisprudenza (70) ha sostenuto che spetta al legislatore stabilire qual è l’essenza del diritto alla salute che dev'essere comunque garantita. Salvo doversi ovviamente condividere quella dottrina secondo cui, per quel che riguarda il come e il quando di tali diritti, il legislatore deve rispettare la gerarchia dei valori stabiliti dalla Costituzione (71).
    E allora, se non si volesse proseguire oltre, diventerebbe decisivo rilevare che, per quanto riguarda l'assistenza personale alle persone con gravi disabilità, e più in particolare per la vita indipendente di queste, il legislatore nazionale è già intervenuto stabilendo che sta alle regioni "garantire il diritto" (72) e la Regione Toscana ha già approvato disposizioni legislative in materia (73). Quindi, sotto il profilo del diritto alla salute, anche volendosi limitare alle tesi del “bilanciamento” o del “contenuto minimo”, sarebbe condivisibile la decisione del Tribunale di assicurare alla ricorrente la massima tutela perché, a seguito delle disposizioni appena menzionate, il diritto soggettivo perfetto esiste in maniera inequivocabile.
    Alla stessa conclusione si arriva se si segue l'ampia giurisprudenza secondo la quale, il diritto alla salute dev'essere comunque garantito quando non si può fare diversamente (74) o quando è indispensabile (75). Il punto è rilevante ai fini dell’Ordinanza qui in discussione perché in situazioni come quella della ricorrente non ci sono alternative per sopravvivere. E questo è ancora più significativo se si considera quella giurisprudenza secondo cui, in merito alla sopravvivenza, il “diritto alla salute” dev’essere comunque garantito anche quando si tratta “semplicemente” di assicurare “migliori opportunità … terapeutiche” (76). Cioè a dire che la sopravvivenza è così importante che, quando a tal fine, oltre alla prestazione, è essenziale anche la sua qualità, pure questa è dovuta.
    A tutto ciò va aggiunto che, sia in dottrina che in giurisprudenza, si va consolidando un più preciso orientamento che sostiene uno stretto collegamento, all’interno della Costituzione, dell’articolo 32 sia con l’articolo 2 (77) che con l’articolo 3 (78), tanto da potersi sostenere la tesi secondo cui il diritto alla salute non è diverso dai tradizionali diritti di libertà (79) e da indurre la dottrina (80) e la giurisprudenza (81) ad affermare che le disposizioni costituzionali riconducibili agli articoli 2, 3 e 32 della Costituzione costituiscono precetti di immediata applicazione. In altre parole, rispetto alle affermazioni viste in precedenza, sembra maggiormente fondato il recente orientamento secondo cui il diritto alla salute è primario e inviolabile (82), è diritto della personalità (83) e diritto soggettivo assoluto (84), non è comprimibile neppure dalla pubblica amministrazione nell'esercizio dei suoi poteri discrezionali (85), impone piena ed esaustiva tutela (86).
    Del resto, se si riflette sul fatto che è impossibile esercitare qualsiasi diritto quando viene meno la vita, ne consegue che il “diritto alla salute”, che essa comprende, non può che essere il primo fra i diritti.

4. Tutto ciò ben si addice con quello che risulta essere il punto centrale dell'Ordinanza qui in discussione, e cioè con l'affermazione secondo cui nel caso specifico “si versa in materia di diritti primari ...... che, come tali, non tollerano limitazioni, compressioni o dilazioni discrezionali". Il punto è così rilevante che non si può evitare di riflettere su quell’affermazione avanzata in dottrina secondo cui se si guarda ai vari paesi "pressoché ovunque il maggior contributo alla più precisa definizione dei 'diritti sociali' è venuto dalla giurisprudenza" (87).
    Come è emerso implicitamente anche dalla breve analisi effettuata poco sopra sulla natura del diritto alla salute, risulta superata la tesi secondo cui la tutela di questo diritto è condizionata dalle limitate risorse finanziarie che i pubblici poteri destinano a tal fine, nonché dalle scelte organizzative di settore (88).
    Ai fini dell’Ordinanza qui in discussione il vero problema è dato dalla questione se le persone con disabilità hanno diritto di vivere anche se questo costa molto (89).
    Una prima risposta può essere data dall'affermazione secondo cui non si possono subordinare i diritti (di chi ha delle disabilità) alle preferenze della maggioranza (90). Ma soprattutto va ricordata quella giurisprudenza della Corte costituzionale dalla quale consegue che, per quanto riguarda le esigenze fondamentali (delle persone con disabilità), il bilancio dev'essere adeguato ai bisogni (91).
    E’ già stato visto in precedenza come l’orientamento oggi prevalente, e maggiormente condivisibile, collega il diritto alla salute con l’articolo 2 della Costituzione ed è noto che l'inviolabilità caratterizzante i diritti riconducibili a questo articolo serve a sottrarli ai tentativi parlamentari di ridurli o eliminarli (92).
    A ciò va aggiunto che, diversamente da come si sostiene troppo spesso, in tal modo non si pregiudica necessariamente l’irrinunciabile principio dell’equilibrio del bilancio. Il punto è che, a proposito delle affermazioni circa l’insufficienza delle risorse per determinati obiettivi, va chiarito che tale inadeguatezza di per sé non sussiste, e scaturisce invece dal fatto che, nelle assemblee elettive competenti, le rispettive maggioranze politiche decidono di destinare i fondi disponibili ad altri capitoli di bilancio. E allora va sottolineato che, per quanto riguarda il bilancio dello stato, il governo e il parlamento sono tenuti a rispettare innanzitutto i precetti stabiliti dalla Costituzione, così come gli enti locali hanno autonomia di bilancio innanzitutto soltanto entro i vincoli stabiliti dalla Costituzione e dalla legislazione vigente.
    Tutto questo vuol dire che è onere dei rispettivi enti adeguare i bilanci alle necessità essenziali. Nel senso che i fondi pubblici devono essere destinati prioritariamente alla tutela dei diritti che la Costituzione qualifica come "inviolabili" e all’adempimento di quei doveri che essa definisce “inderogabili”, e solo dopo al resto. Inoltre il livello e la qualità della pressione fiscale devono essere innanzitutto variabili dipendenti di detta tutela.
    Ed ecco allora che risulta limpido anche il significato di talune recenti disposizioni legislative secondo le quali, anche per i servizi essenziali, gli enti pubblici devono provvedere "nei limiti delle proprie ordinarie risorse di bilancio" (93) ovvero “nell'ambito delle risorse disponibili" (94). Nel senso che è onere degli enti pubblici far sì che i rispettivi bilanci siano predisposti in modo da realizzare l’equilibrio dei medesimi e al tempo stesso provvedere al raggiungimento degli altri obiettivi che la Costituzione o la legislazione vigente considerano irrinunciabili.
    Del resto, se così non fosse, non si spiegherebbe come mai il limite “delle risorse disponibili", visto poco sopra, è contenuto più volte nella stessa legge in cui viene disposto che gli enti pubblici “sono tenuti a realizzare il sistema di cui alla presente legge che garantisce i livelli essenziali di prestazioni” (95). Parimenti, se non sussistesse il preciso dovere di adeguare i bilanci pubblici alle necessità irrinunciabili, ne conseguirebbe che le maggioranze politiche nelle varie assemblee potrebbero stravolgere la possibilità che i cittadini hanno di godere concretamente di quelle libertà che la Costituzione qualifica come inviolabili, e questo sarebbe evidentemente inammissibile.

5. Nell'Ordinanza qui in discussione si recepisce che la ricorrente “è persona totalmente inabile e bisognosa di assistenza personale e continuativa 24 ore su 24 ………. comprensiva ovviamente delle ore notturne e dei giorni festivi”. Il punto è di un qualche rilievo innanzitutto perché la necessità di garantire un'assistenza così prolungata è un'importante novità introdotta solo di recente nella legislazione (96) e che comporta consistenti conseguenze sia per chi ha gravi disabilità che per le finanze pubbliche. Va inoltre osservato che nell'Ordinanza qui discussa si tratta non di una generica assistenza ad una persona con disabilità, ma di quella specifica assistenza personale finalizzata alla vita indipendente di chi ha gravi disabilità, come previsto dalla lettera successiva del medesimo comma (97).
    Ebbene in quest'ultima disposizione sulla vita indipendente sono sì previsti "programmi di aiuto alla persona". Tuttavia non viene specificato (ma neppure vietato) che, in caso di necessità, questo servizio venga erogato per coprire 24 ore su 24, com'è invece disposto nella lettera precedente dello stesso comma per chi ha difficoltà analoghe, ma opta per l'assistenza tradizionale. Il punto merita un chiarimento per capire se il Tribunale ha correttamente interpretato la disposizione in tema di vita indipendente.
    In primo luogo va osservato come, nella disposizione da ultimo menzionata, venga specificato che, per quanto riguarda la vita indipendente di chi ha gravi disabilità, si tratta di "garantire il diritto": diventa quindi rilevante il fatto che in taluni di questi casi la possibilità di avere un'assistenza personale continuativa 24 ore su 24 è tutt'altro che un dettaglio, tanto da poter fare la differenza fra la vita e la morte. Il ragionamento del Tribunale è evidente: se è stata introdotta una novità tanto importante per le persone con gravi disabilità (qual è l'estendibilità della prestazione a 24 ore su 24), che optano per l'assistenza tradizionale, il legislatore non può non aver voluto la stessa agevolazione quand'è indispensabile per chi è in difficoltà analoghe e si vede contestualmente riconosciuto il diritto a poter scegliere una differente forma di organizzazione della medesima prestazione assistenziale. Ovvero, a fronte di un'espressione assai forte qual è "garantire il diritto" alla vita indipendente (da leggersi ovviamente alla luce degli articoli 2 e 3 della Costituzione) è difficile pensare che il legislatore abbia voluto negare questa possibilità proprio a chi ha difficoltà tali che, per poter sopravvivere, necessita della prestazione prevista poche righe sopra per altre persone con le stesse disabilità che optano per una differente forma di assistenza.
    Inoltre va rilevato che, nel caso delle tradizionali prestazioni di assistenza personale, di regola non risulta che esse venissero erogate in modo da consentire la permanenza a domicilio anche di chi necessita di tali prestazioni per 24 ore su 24. Per cui è significativo che il legislatore abbia posto questo obiettivo nella disposizione sopra citata. Viceversa l’esigenza della vita indipendente è nata proprio per garantire l’autodeterminazione anche a chi ha gravi disabilità, e quindi, quando necessaria, l’assistenza personale per 24 ore su 24 va considerata essenziale per l’obiettivo (98) ed implicita nella disposizione che impone il raggiungimento del medesimo.
    Per tutti questi motivi è condivisibile che il Tribunale di Firenze abbia interpretato la disposizione di legge sopra citata in tema di vita indipendente nel senso di ritenere incluso in essa anche l’obbligo di fornire l’assistenza personale per 24 ore su 24. Inoltre, considerato che l'importante disposizione legislativa appena menzionata è estremamente innovativa, l’affermazione del Tribunale circa la continuità dell’assistenza è anche rilevante.
    Infine poiché, a proposito di vita indipendente, il legislatore non ha ritenuto sufficiente prevedere il diritto, ma ha specificato che questo dev'essere garantito, va ricordata quella dottrina secondo cui al giorno d'oggi, e almeno per quanto riguarda le persone con disabilità, non ci si limita alla previsione dei diritti, ma è necessario specificare anche che devono essere garantiti (99).

6. Nell'Ordinanza in esame si riprende la pregevole affermazione della parte resistente secondo cui, per assicurare alla ricorrente “un’esistenza dignitosa e in condizioni accettabili di indipendenza, sia preferibile la soluzione della assistenza attuata mediante personale di fiducia assunto direttamente dalla assistita”, e si specifica che la somma da erogare ha il fine di consentire l'“assunzione da parte della ricorrente di personale addetto alla sua assistenza continuativa”. Insomma per il Tribunale è meglio scartare l'ipotesi che siano altri ad individuare chi deve fare l'assistenza personale alla ricorrente ed è preferibile che sia questa a scegliere i propri assistenti.
    Il punto è di un qualche rilievo. Infatti la già ricordata recente legislazione, che ha introdotto per le persone con disabilità anche in Italia l'importantissimo tema della "vita indipendente" (100), viene ripresa puntualmente dal Tribunale con le parole “la legge regionale 3.10.1997, n. 72 (in B.Uff. Regione Toscana n.37 del 13.10.1997) – la quale, fra l’altro, ha dato attuazione alla legge 5.2.1992, n. 104, in materia di assistenza ai disabili – …….. fra le ‘tipologie degli interventi’ (Titolo VI, Capo I e II), prevede anche il sostegno economico ‘per la vita indipendente’".
    In primo luogo va osservato che "vita indipendente" significa poter esercitare le libertà fondamentali (101) nonostante disabilità gravi. In secondo luogo va rilevato che a tal fine la scelta dell'assistente personale da parte dell'utente con gravi disabilità è uno dei punti essenziali (102), se non il più importante, tant'è che anche il Governo ne ha riconosciuto l'importanza (103). In terzo luogo va evidenziato che, in presenza di gravi disabilità, avere assistenti personali scelti dall'utente è l'unico modo per consentire a questo di essere se stesso (104) e gli permette anche di migliorare le propri condizioni di salute (105). Per cui, nel recepire il tema della scelta degli assistenti personali da parte di chi ha gravi disabilità, il Tribunale di Firenze ha toccato un punto di estremo rilievo considerando la tutela che la Costituzione riserva ai diritti di libertà, alla realizzazione di sé (106), alle persone con disabilità (107) (come ripreso pacificamente da altra giurisprudenza (108) ), con specifico riferimento al diritto fondamentale di realizzare lo sviluppo della propria personalità nonostante consistenti difficoltà psico-fisiche (109), e alla tutela della salute, nonché al rispetto della dignità umana (110), che è pure alla base dei diritti sociali (111) e che, per quando riguarda le persone con disabilità, è stato sviluppato dalla legislazione attuativa (112).
    Inoltre, se si pensa che, in presenza di gravi disabilità, l'assistenza personale è essenziale anche per l'espressione e la realizzazione delle parti più private e vulnerabili di sé (113), da un lato va rilevato che l'indispensabilità di valorizzare le peculiarità della ricorrente emerge anche laddove il Tribunale richiama il piano individualizzato d'intervento previsto, a richiesta dell'interessato, dalla legislazione vigente (114).
    Dall’altro c'è da osservare che la realizzazione di sé, nonostante difficoltà psico-fisiche consistenti, è fattibile soltanto con assistenti dotati di specifiche affinità con l'utente, e quindi scelti dal medesimo (115), tant'è vero che si può condividere la tesi per cui soltanto consentendo tale scelta è possibile assicurare la vera libertà per le persone con disabilità (116). Il che è certamente estraneo alla libertà personale intesa come "assenza di divieti". Infatti, fino a che non vi è il ricovero in istituto, anche se gli vengono imposti assistenti personali con cui non ha molto in comune, nessuno vieta formalmente all'utente con disabilità di realizzare le parti più personalissime di sé. Per di più va rilevato che pure la libertà personale, tradizionalmente intesa, è comunque di estremo rilievo anche per ciò che scaturisce dalla disabilità. Tant'è vero che incidono su tale libertà sia il ricovero coatto in istituto (117) che la legge (118) 13 maggio 1978, n. 180 (119).
    Tuttavia pare condivisibile la tesi per cui non bisogna vincolarsi ad una definizione eccessivamente rigida della libertà personale (120). Tant'è che questa è violata anche quando c'è "un assoggettamento totale della persona all'altrui potere" (121). E il ricovero in ospedale costringe ad una moltitudine di comportamenti che vanno "dalla sottoposizione a determinati trattamenti terapeutici, all'imposizione di tutta una serie di limitazioni inerenti la vita di relazione e la libertà di movimento del paziente" e che "finiscono per incidere nella sfera della libertà personale" (122). Di conseguenza pare realistico pensare alla libertà personale anche come assenza di impedimenti concreti al suo esercizio e, in tale prospettiva, è certo che, in presenza di gravi disabilità, la scelta dell'assistente personale incide su tale libertà. Questo perché avere l'assistente sbagliato può impedire in concreto la realizzazione di parti essenziali della personalità dell'utente. In questa prospettiva sono anche interessanti sia la dottrina che dubita della legittimità costituzionale di quella norma (123) che forzerebbe chi ha delle gravi disabilità a scegliere i propri assistenti soltanto fra "persone individuate con riferimento a precisi gradi di parentela o di affinità" (124) nonché l'altra dottrina secondo cui, quando esistono due differenti trattamenti (es. pillole o iniezioni) "con la medesima efficacia terapeutica" il paziente è libero di scegliere fra i due indipendentemente dal costo (125).
    Inoltre, in caso di gravi disabilità, la libertà personale viene condizionata anche dal numero di ore in cui gli assistenti personali sono a disposizione dell'utente. Ci si riferisce alle persone le cui disabilità sono talmente gravi che, senza l'aiuto di un assistente, non possono effettuare nessuno dei movimenti indispensabili per l'esercizio di quasi tutte le libertà fondamentali. Infatti, quando la quantità di assistenza personale erogata è del tutto insufficiente, per molte persone con gravi disabilità è impossibile uscire liberamente di casa per qualsivoglia attività, è impossibile scambiare liberamente corrispondenza con altri, è impossibile esercitare la libertà di associazione ecc. E, quando viene fortemente limitata la possibilità di esercitare molte delle libertà fondamentali, non pare dubbio che viene incisa anche la libertà personale.
    Quindi con l'Ordinanza in esame, che dispone per un’assistenza adeguata sul piano sia della quantità che della qualità, si intende garantire alla ricorrente anche quella libertà personale che "precede e condiziona tutte le altre" (126) e senza la quale "tutte le altre libertà possono vanificarsi" (127).

7. Il Tribunale ha stabilito che il Comune può provvedere alle esigenze della ricorrente “anche con misure differenti dal sostegno economico” (128). Questo in astratto può apparire ineccepibile, ma nel concreto lascia perplessi. Infatti, pensando sia a quanto scritto sopra a proposito del ruolo dei familiari che alle alternative previste dalla legislazione vigente (129), nel caso specifico come "misure differenti" non si può che ipotizzare l'intervento del c.d. "volontariato". Sennonché, per limitarsi al punto che probabilmente qui è centrale, va considerato che, di regola, chi presta opera di volontariato può farlo solo per un limitato numero di ore alla settimana trattandosi di un’attività che si aggiunge ai normali impegni di studio e di lavoro. E quindi, dato che le necessità assistenziali della ricorrente sono molto estese, sarebbe necessario un numero di volontari molto alto (mentre, ricorrendo agli assistenti personali retribuiti, ne sarebbe sufficiente un numero assai più limitato dato che ognuno di essi potrebbe dedicare molte più ore al servizio) e ciò pregiudicherebbe l'efficacia e l'efficienza (130) degli interventi. In primo luogo perché dover dipendere per tutte le necessità della vita da assistenti personali, che si alternano ad intervalli di tempo assai brevi, inciderebbe gravemente sulla salute mentale di qualsivoglia utente. Inoltre la relativà brevità del tempo, che ciascun assistente volontario potrebbe dedicare alla ricorrente, impedirebbe la personalizzazione del servizio, che è invece essenziale in materia.

8. Com'è noto il comma 1 dell'articolo 32 della Costituzione prevede le "cure gratuite" non per tutti, ma solo per gli "indigenti" (131) (parimenti il comma 1 dell'articolo 38 della Costituzione prevede il "mantenimento" e l'"assistenza sociale" non per tutte le persone con disabilità, ma soltanto quando il "cittadino inabile" è "sprovvisto dei mezzi necessari per vivere"). In tal senso è indubbiamente condivisibile che “negare una prestazione sociale a chi non può permettersela, in sostanza, si risolve in un'offesa alla dignità umana che la Costituzione non tollera né può tollerare" (132).
    Per le persone con gravi disabilità non si può però omettere di rilevare che, per poter condurre un'esistenza dignitosa, oltre alle spese per l’assistenza personale, gli ostacoli da superare, e quindi gli oneri da sostenere, possono essere davvero molto più rilevanti di quelli che devono essere affrontati da chi è normodotato (133). Per cui va osservato che la dottrina secondo cui il parametro dell'indigenza, o del bisogno, va valutato caso per caso (134) ben si addice con la decisione del Tribunale di considerare che il normale reddito della ricorrente viene interamente assorbito dalle spese di sussistenza della medesima e non lascia spazio per contribuire agli oneri relativi all'assistenza personale. Il punto va segnalato perché si tratta di un reddito superiore al "minimo vitale" generalmente preso a riferimento dalle disposizioni amministrative in tema di servizi sociali.

9. Nell'Ordinanza in discussione viene respinta la tesi della parte resistente secondo cui, nel caso specifico, per stabilire la retribuzione degli assistenti personali sarebbe stato sufficiente far ricorso al contratto collettivo nazionale per le collaboratrici domestiche. La questione ha dei riflessi significativi sia sulla qualità dell'assistenza che sulle finanze pubbliche.
    In breve si può osservare che il lavoro delle colf ha prevalentemente a che fare con gli oggetti dell'ambiente domestico. Viceversa nella prestazione assistenziale qui in discussione il contatto diretto è innanzitutto con una persona, e questo richiede ben altre attenzioni e un ben diverso impegno, proprio nella direzione dell'individuo, che, in ossequio agli articoli 2 e 3 della Costituzione, dev'essere comunque pienamente rispettato nelle proprie vulnerabilità e valorizzato nelle proprie peculiarità, a prescindere dalle disabilità. Una volta stabilito questo, è evidente che il lavoro di assistenza personale a chi ha gravi disabilità richiede una preparazione ed un impegno assai superiori a quelli previsti per le collaboratrici domestiche. Quindi i commi 1 dell'articolo 3 e dell'articolo 36 della Costituzione conducono inevitabilmente il Tribunale ad affermare che sono necessarie “condizioni stipendiali normalmente superiori a quelle dei minimi inderogabili del CCNL dei colf ..... in regola con ogni adempimento previdenziale e fiscale” (135 ). In effetti non si vede quale altra decisione il Tribunale avrebbe potuto prendere. Da un’attenta analisi dei costi che derivano da tutto ciò consegue però che il “sostegno economico complessivo" a carico del Comune riconosciuto alla ricorrente (136) può essere ritenuto sufficiente soltanto in via cautelare.