Informatica e diritto, VI Annata, Vol. VI, 1980, n. 2-3, pp. 253-274

Ejan Mackaay

Le nozioni "fluide" in diritto ovvero l'economia dell'imprecisione

«Fluid Notion» in Law or the Economy of Imprecision

L'A. osserva che il linguaggio giuridico, pur potendosi considerare "formalizzato", comprende termini che assumono significati diversi in relazione alle modificazioni della vita sociale e termini che mal si prestano a una definizione, avendo la funzione d'introdurre nel diritto valutazioni specifiche e variabili nel tempo. Tali termini individuerebbero appunto quelle che l' a. chiama "nozioni fluide". Il problema affrontato nell' articolo non consiste nel tentare d'inquadrare le nozioni fluide nelle rappresentazioni formali del diritto o del ragionamento giuridico, bensì nell'analizzare la decisione giuridica (del legislatore o del giudice) in relazione al grado di precisione da impiegare nella formulazione delle regole. Questa analisi è svolta nell' ambito della "nuova teoria economica del diritto" secondo la quale le istituzioni giuridiche rifletterebbero una logica economica sottostante individuabile mediante i teoremi micro-economici consueti. La tesi avanzata è che la divisione dei ruoli fra legislatore, potere esecutivo e tribunali si sviluppa in maniera tale da ridurre al minimo i costi generati dalla formulazione e dall' applicazione delle regole del diritto, e che la precisione dei termini scelti dal legislatore è funzione di questa divisione dei ruoli. In ordine alla dimostrazione di questa tesi l'A. esamina i vari tipi di costi che la formulazione e l'applicazione delle norme implicano, le reazioni dei cittadini alle soluzioni contenute nella legge in relazione al grado di precisione impiegato nella scelta dei termini, le considerazioni che si presentano al legislatore nella scelta tra termini precisi e termini fluidi e i limiti che il legislatore stesso incontra nell' affidare implicitamente ai tribunali il compito di precisare certe regole giuridiche formulate in termini generali. In una seconda fase viene affrontato il problema della reazione dei tribunali di fronte al rinvio implicito che il legislatore fa ad essi della disciplina di certe materie; in sostanza l' A. si domanda come i giudici interpretino le nozioni fluide. Egli sostiene che, nell'interpretazione di tali nozioni, in un gran numero di casi, i tribunali si avvarrebbero di considerazioni deducibili dal principio della riduzione dei costi, principio la cui natura è stata messa in luce nella letteratura collegata alla "nuova teoria economica del diritto". L'esame di alcuni esempi fornisce risultati com patibili con la tesi.

The A. observes that though legal language con be considered formalized, it includes terms that take con different meanings in relation to the modifications of social life and terms that cannot be well defined since they have the function of introducing into law specific valuations variable with the passing of time. The terms area what the A. calls «fluid notions». The problem dealt with in the article does not consist in trying to frame fluid notions in formal representations of law or of legal reasoning, but in analysing the legal decision (of the legislator or the judge) in relation to the degree of precision to be used in formulating the rules. This analysis is carried out in the ambit od the «new economic theory of law» according to which legal institutions reflect an underlying economic logic identifiable by means of the usual micro-economic theorems. The thesis proposed is that the division of roles among legislator, executive power and courts is developed in such a way as to reduce the costs generated to a minimum by the formulation and by the application of the rules of the law, and that the precision of the terms chosen by the legislator is a function of this division of roles. In order to demonstrate this thesis the A. examines the various types of costs that the formulation and the application of the rules imply, the reactions of citizens to the solution contained in the law in relation to the degree of precision used in the choice of terms, the considerations that are presented to the legislator in the choice bet ween precise terms and fluid one and the limits that the legislator himself encounters in implicitly entrusting to the courts the task of determining certain legal rules formulated in general terms. At a second stage the problem is dealt with of the reaction of the implicit referring back to them by the legislator of the discipline of certain subjects; in substance the A. asks how judges interpret fluid notions. He argues that, when interpreting these notions, in a large number of cases, the courts make use of considerations deduced from the principle of cost reduction, a principle the nature of which has been emphasized in the literature connected with the «new economic theory of law». The examination of some examples supplies results compatible with the thesis.

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