Informatica e diritto, VI Annata, Vol. VI, 1980, n. 2-3, pp. 253-274

Ejan Mackaay

Le nozioni "fluide" in diritto ovvero l'economia dell'imprecisione

L'A. osserva che il linguaggio giuridico, pur potendosi considerare "formalizzato", comprende termini che assumono significati diversi in relazione alle modificazioni della vita sociale e termini che mal si prestano a una definizione, avendo la funzione d'introdurre nel diritto valutazioni specifiche e variabili nel tempo. Tali termini individuerebbero appunto quelle che l' a. chiama "nozioni fluide". Il problema affrontato nell' articolo non consiste nel tentare d'inquadrare le nozioni fluide nelle rappresentazioni formali del diritto o del ragionamento giuridico, bens nell'analizzare la decisione giuridica (del legislatore o del giudice) in relazione al grado di precisione da impiegare nella formulazione delle regole. Questa analisi svolta nell' ambito della "nuova teoria economica del diritto" secondo la quale le istituzioni giuridiche rifletterebbero una logica economica sottostante individuabile mediante i teoremi micro-economici consueti. La tesi avanzata che la divisione dei ruoli fra legislatore, potere esecutivo e tribunali si sviluppa in maniera tale da ridurre al minimo i costi generati dalla formulazione e dall' applicazione delle regole del diritto, e che la precisione dei termini scelti dal legislatore funzione di questa divisione dei ruoli. In ordine alla dimostrazione di questa tesi l'A. esamina i vari tipi di costi che la formulazione e l'applicazione delle norme implicano, le reazioni dei cittadini alle soluzioni contenute nella legge in relazione al grado di precisione impiegato nella scelta dei termini, le considerazioni che si presentano al legislatore nella scelta tra termini precisi e termini fluidi e i limiti che il legislatore stesso incontra nell' affidare implicitamente ai tribunali il compito di precisare certe regole giuridiche formulate in termini generali. In una seconda fase viene affrontato il problema della reazione dei tribunali di fronte al rinvio implicito che il legislatore fa ad essi della disciplina di certe materie; in sostanza l' A. si domanda come i giudici interpretino le nozioni fluide. Egli sostiene che, nell'interpretazione di tali nozioni, in un gran numero di casi, i tribunali si avvarrebbero di considerazioni deducibili dal principio della riduzione dei costi, principio la cui natura stata messa in luce nella letteratura collegata alla "nuova teoria economica del diritto". L'esame di alcuni esempi fornisce risultati com patibili con la tesi.

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