Informatica e diritto, XVI Annata, Vol. XVI, 1990, n. 1, pp. 131-157

Carlos Maria Correa

The Legal Protection of Software. Implications for Latecomer Strategiesin Newly Industrializing Countries (NICs) and Middle-Income Countries (MICs)

La protezione giuridica del software

The article examines, from the economic point of view, the main problems connected with the legal protection of software, with special reference to newly industrialising countries and middle-income countries. The first part of the article is dedicated to the productive and technological capabilities of the world market for software with the scope of pointing out the general context in which the subject is treated. It is argued that there is a wide technological and industrial gap in this field between North and South and that there are far more limited possibilities of penetration in this sector for developing countries than often believed. In the second part of the article, instead, the main legislative trends in software protection are illustrated along with the rationale underlying the prevailing approach based on copyright. From its application in this field it can be demonstrated that ambiguity uncertainty and, therefore, also a growing dissatisfaction with its results derive. In the third part of the article software protection is analyzed from the point of view of the implications that derive from its production and local diffusion. For economical and political reasons it seems necessary to guarantee some form of legal protection far computer programs, but the effects on the accessibility and development of software depend on the structure of the market and the policies adopted in different countries. Starting from the assumption that no form of software protection can be universally valid, several options which, in legally regulating the field, may influence the diffusion of the policy for the production of software in newly industrialising and middle-income countries are described in the fourth part of the article. If, on the one hand, several general indications can be given about the way to develop an appropriate legal strategy in the domain, the form and extent of software protection should take economic and technological conditions into account as well as the general objectives which these countries have. In the fifth part of the article several concluding remarks are made. Any analysis of the problem of software protection requires a full and effective understanding of the economic, institutional and technological context in which the debate takes place. The study of the world software production market reveals a number of important factors in this respect: amongst others, its dynamic growth, the over whelming importance of developed countries in their role as users and producers, the dominant position of United States' firms, the high concentration of the supply and the centralisation research and development. On the other hand, newly industrialising and middle-income countries demonstrate that they cannot compete successfully, not merely internationally but not even domestically, with imported packaged software. If substantial efforts to improve production and marketing methodologies are not made, the role of these countries in the software area is destined to remain a mere illusion. The type of software protection based on the copyright model in advanced industrialized countries is usually considered as a tool for the promotion of technological innovation, suitable, in the meantime, for ensuring a return on investments made in the development of new products. It is clear that attempts to transfer this form of regulation to the rest of the world, however, don't take the technological and economic context into consideration. On the other hand, as it is not politically sustainable to totally exclude protection, the problem is to strike a proper balance between producer, user and the public interest. It is clear, however, that mere protection is not sufficient to promote the software industry. A policy specifically directed towards overcoming the serious obstacles met in this sector is, instead, necessary. Finally, as the questionis not whether to grant protection or not, but rather what type of regulation is best, the analysis of specific aspects (such as the scope and duration of recognized rights) within the implemented legal regime becomes especially important as long as proper weight is given to the need to reach a satisfactory balance between public and private interests.

L'articolo esamina, da un punto di vista economico, i principali problemi connessi con la protezione giuridica dei programmi elettronici, con particolare riferimento ai Paesi di recente industrializzazione e ai Paesi a reddito medio. La prima parte del contributo è dedicata all'analisi delle caratteristiche della produzione e del mercato del software nel mondo al fine di porre in evidenza il contesto generale in cui si è svolta la trattazione. La tesi sostenuta è che in questo campo sussista un profondo divario tecnologico e industriale tra Nord e Sud e che, per i Paesi in via di sviluppo, esistano possibilità di penetrazione nel settore molto più limitate di quanto spesso si creda.
Nella seconda parte dell'articolo sono invece illustrati i principali orientamenti legislativi in materia di protezione del software e le motivazioni razionali sottostanti all'approccio prevalente, basato sul principio del diritto d'autore.
Nella terza parte della trattazione è svolta l'analisi della protezione del software sotto l'aspetto delle implicazioni che ne derivano per la sua stessa produzione e diffusione locale. Per ragioni economiche e politiche sembra necessario garantire una qualche forma di protezione giuridica dei programmi elettronici, ma gli effetti di tale protezione sull'accessibilità e sullo sviluppo del software dipendono dalla struttura del mercato e dalle politiche adottate nei diversi Paesi. Partendo dalla considerazione che nessuna forma di protezione giuridica del software può essere universalmente valida, nella quarta parte del lavoro sono segnalati alcuni aspetti che, in una regolamentazione giuridica, possono influenzare la diffusione delle politiche di produzione del software nei Paesi di recente industrializzazione e nei Paesi a reddito medio. Se per un verso non è possibile formulare alcuna indicazione generale sul modo d'elaborare un'adeguata strategia giuridica sulla materia, nel determinare la forma e l'estensione della protezione del software si dovrebbero però tenere sempre in considerazione le condizioni economiche e tecnologiche, come pure gli obiettivi generali che i Paesi interessati si prefiggono.
Nella quinta parte del saggio, infine, sono presentate alcune osservazioni conclusive. Qualunque analisi del problema della protezione del software esige una piena ed effettiva comprensione del contesto economico, istituzionale e tecnologico in cui si muove. Lo studio del mercato mondiale della produzione del software rivela numerosi elementi di rilievo sotto questo aspetto: tra gli altri, la sua rapida crescita, il peso schiacciante dei Paesi tecnologicamente progrediti nel loro ruolo sia di produttori che d'utenti, la posizione dominante delle imprese statunitensi, l'alta concentrazione dell'offerta e, insieme, la centralizzazione delle attività di ricerca e sviluppo. Dal lato opposto, i Paesi di recente industrializzazione e quelli a reddito medio dimostrano di non poter competere con successo, non solo a livello internazionale ma nemmeno al loro interno, nei confronti dei programmi elettronici importati; se non saranno compiuti sforzi concreti per modificare le condizioni e le metodologie di produzione e commercializzazione del software, il ruolo di questi Paesi nel settore è destinato a rimanere una mera illusione.
Nei Paesi industrialmente avanzati il tipo di protezione del software basato sul modello del diritto d'autore è di solito considerato come uno strumento di promozione dell'innovazione tecnologica, atto – nel contempo – ad assicurare un compenso agli investimenti effettuati per lo sviluppo dei nuovi prodotti. Tuttavia, il tentativo di trasferire questo schema normativo nel resto del mondo non tiene evidentemente alcun conto del contesto tecnologico ed economico in cui s'inserisce. D'altra parte, poiché non è politicamente sostenibile l'esclusione d'una qualunque forma di protezione, si tratta di trovare un equilibrio adeguato tra produttore, utente e pubblico interesse. Resta chiaro, comunque, che la sola protezione non è sufficiente a promuovere l'industria del software, essendo invece necessaria una politica specificamente orientata al superamento dei gravi ostacoli che s'incontrano nel settore.
Infine, poiché la questione non riguarda l'opportunità d'assicurare o meno una protezione, bensì la scelta del tipo di disciplina da applicare, acquista particolare rilievo l'analisi di aspetti particolari (come l'ampiezza e la durata dei diritti riconosciuti) all'interno del regime giuridico elaborato, purché si tenga in adeguata considerazione la necessità di raggiungere un soddisfacente equilibrio tra interessi pubblici e privati.