Raffaello Belli

Servizi per le libertà: diritto inviolabile o interesse diffuso? (*)

Con la sentenza n. 215 del 3 giugno 1987(1) la Corte costituzionale ha segnato un punto importante per quanto riguarda le esigenze dei disabili.

1. In via preliminare, come rileva la stessa Corte al termine della motivazione nel sottolineare l'importanza e l'urgenza di un intervento del legislatore in materia, va notato che si tratta di una sentenza sostitutiva o paralegislativa (2). Questo perché è stata eliminata una norma che, in luogo del comportamento pieno costituzionalmente dovuto, imponeva solo un limitato comportamento attivo alla pubblica amministrazione. Quindi per i disabili, o meglio per la generalità dei cittadini, non ne deriva nessuna conseguenza diretta (3). Così in questa sentenza l'effetto di precedente è nettamente prevalente rispetto a quello di giudicato (4).
     In altre parole vi troviamo una serie di affermazioni molto autorevoli che il parlamento dovrebbe prendere in considerazione (5) e dovrebbero influenzare tutti i giudici, comuni e costituzionali, per altri casi in cui si dovessero trovare ad applicare norme analoghe (6). E, se è indubbiamente esatto che spetta al legislatore ordinario regolamentare la materia (7), non è però meno vero che in un sistema basato sulle garanzie di libertà, com'è il nostro, l'intervento del giudice (costituzionale) a tutela dei diritti inviolabili è insostituibile.
     Va poi detto che l'art. 28 della legge 30 marzo 1971 n. 118 al co. 2 assicura, almeno in buona misura, ai disabili la possibilità di frequentare la scuola dell'obbligo, mentre al co. 3 per le medie superiori e le scuole universitarie dispone soltanto che "sarà facilitata" tale frequenza. Ebbene la Corte rileva questa differenza fino al punto di costruirci sopra una sentenza di illegittimità, mentre i difensori della ricorrente considerano il "sarà facilitata" come se significasse "è assicurata". In altre parole, nel tutelare i diritti degli handicappati nei confronti delle inadempienze del legislatore, la Corte si è mostrata molto più attenta di chi era preposto alla difesa delle esigenze di detta parte.
     Ma soprattutto va osservata sulla materia disabili la scarsa informazione dei difensori e, seppur "meno inequivocabilmente", del giudice a quo (8), i quali avevano sollevato la questione sostenendo l'esistenza di una differenza fra invalidi civili e handicappati. Oltre alle fondate argomentazioni addotte dalla Corte, viene da notare che i ricorrenti e dottrina recente (9), mostrano di non sapere che, pure a seguito della rigorosa definizione stabilita dall'Organizzazione Mondiale della Sanità (10), i due termini non sono sullo stesso piano e non si escludono a vicenda, ma il primo definisce genericamente la tipologia di una delle possibili cause della disabilità, mentre il secondo viene successivamente a delimitarne le conseguenze sociali.
     Più avvedutamente il giudice a quo lamenta inoltre le carenze delle disposizioni in materia. Però poi impugna non esclusiva mente il co. 3 art. 28 l. 118/71 (cioè l'unica disposizione di tale legge che si riferisce alla scuola media superiore, ovvero quella rispetto a cui si ipotizza la diversità e illegittimità ì di trattamento), bensì l'intero citato art. 28 (che dispone anche per la scuola dell'obbligo). Il ragionamento che sta dietro a questa differenza potrebbe aver avuto una sua logica, nel senso che, se fosse stata fondata l'asserita diversità fra invalidi civili e handicappati, è evidente che tutto il citato articolo avrebbe potuto risultare illegittimo, dato che si occupa "solo" di invalidi civili. Tuttavia detto articolo dispone anche, e soprattutto, per la scuola dell'obbligo, il che era irrilevante per il processo davanti al giudice amministrativo, mentre soltanto il co. 3 era pertinente riguardando la scuola media superiore, cioè quella su cui verteva la discussione davanti al giudice a quo. In altre parole la questione è stata posta in maniera talmente imprecisa da far sussistere una parziale irrilevanza.
     E quindi non è privo di significato notare che la Corte ha deciso di entrare nel merito, mentre avrebbe potuto facilmente trovare un'agevole via per evitare di affrontare la questione.

2. Per comodità espositiva possiamo riunire le molte e rilevanti affermazioni presenti nella sentenza che stiamo esaminando in due gruppi.
    Il primo riguarda più direttamente l'inserimento scolastico dei giovani disabili.
   La Corte sostiene che, in quanto strumento fondamentale per il "pieno sviluppo della persona umana", il diritto tutelato dal l'art. 34 della Costituzione è qualificato dall'inviolabilità che caratterizza i diritti fondamentali riconducibili all'art. 2 della medesima. E quindi l'esigenza di integrare il disabile nella scuola, ricollegabile pure alle "formazioni sociali" di cui all'art. 2 appena citato, va salvaguardata avendo come parametro non gli interessi della scuola, o comunque le maggiori difficoltà che ad essa ne derivano, bensì esclusivamente i vantaggi che possono venirne alla persona menomata.
     Questo significa pure rilevare l'infondatezza di quella non con divisibile e poco diffusa tesi giurisprudenziale (11) e dottrinale (12) secondo cui le esigenze dello studente handicappato dovrebbero essere subordinate agli interessi della comunità scolastica; infondatezza dovuta pure al fatto che a parere della Corte costituzionale l'istruzione va garantita nonostante ogni possibile ostacolo che impedisca non solo l'apprendimento, bensì anche il pieno sviluppo della persona umana.
     Inoltre, sempre ad avviso della Corte, il co. 3 art. 38 della Costituzione, prima ancora che a tutela della formazione professionale dei disabili, è rafforzativo e specificativo di quanto disposto dall'art. 34 della Costituzione. Per cui la disuguaglianza di fatto derivante dalla disabilità non dev'essere considerata insormontabile; al contrario la necessità di comporre le esigenze della scuola con il diritto degli handicappati all'educazione dev'essere realizzata non sacrificando i diritti di alcuno (disabili inclusi), bensì mediante l'istituzione da parte dello stato di idonei servizi (13).
     Di altrettanto notevole importanza è l'affermazione, poc'anzi accennata, secondo cui tali vantaggi sono rilevanti anche se quantificabili non come capacità di apprendimento, bensì esclusivamente in termini di possibilità di socializzazione. Infatti da una tesi di tale rilievo deriva che l'inserimento del disabile ì nella scuola è doveroso pure nel caso in cui il soggetto possa trarne dei vantaggi anche solo come rapporti interpersonali con i coetanei.
     Ovvero alle autorità scolastiche non è consentito di rilevare la "non scolarizzabilità" del disabile basandosi esclusivamente sull'incapacità di apprendimento nelle materie "curriculari", e quindi esse non possono escludere il soggetto quando l'unità sanitaria locale accerta che per lui l'inserimento scolastico è possibile e positivo (14).
     In altre parole, il successo o meno dell'approccio scolastico del disabile va valutato non solo in termini di apprendimento, ma anche di inserimento (15), e quindi l'handicappato può essere rifiutato solo nel caso in cui sia impossibile raggiungere ambe due questi obiettivi (16).
     Dalla motivazione stabilita dalla Corte costituzionale deriva pure che, a proposito del co. 2 art. 28 L. 118/71, relativo alla scuola dell'obbligo, "l'apprendimento" e "l'inserimento" sono da intendere come "sommatoria" (17), e perciò fra tali due termini non va presa alla lettera l'attuale "o" (la qual cosa comporterebbe interpretazione nel senso di alternatività), bensì va intesa, correttivamente, come se fosse una "e" congiunzione.
     Inoltre è da osservare che dalla sentenza in esame deriva con ferma di quella dottrina (18) e giurisprudenza (19) concordi secondo cui il limite all'inserimento scolastico degli handicappati fissato nel comma appena citato, è stabilito nell'interesse di questi soggetti, e non della scuola.
     Di conseguenza la capacità e il merito dei disabili non vanno valutati allo stesso modo degli altri studenti, bensì con criteri particolari adeguati alle loro minorazioni. Il che ovviamente va interpretato non come invito a chiudere un occhio nei confronti dei disabili, bensì nel senso di privilegiare, anziché il competitivismo, il contributo che la scuola può e deve portare al pieno sviluppo della personalità di tutti (20).
     Dunque non può essere condivisa la dottrina secondo la quale nella sentenza in esame sarebbe presente il desiderio della Corte di far sì che per i disabili l'istruzione sia meno impegnativa che per gli altri studenti (21) con il conseguente obbligo per i docenti di promuovere gli alunni handicappati anche se privi dei necessari requisiti (22). In realtà i propositi della Corte paio no essere ben diversi.
    Il punto è che, alla luce dei "diritti inviolabili"..."come singolo" di cui all'art. 2 della Costituzione, il "pieno sviluppo della persona umana" tutelato dal co. 2 art. 3 della medesima può avvenire solo secondo le peculiari caratteristiche e potenzialità insite diversamente in ogni essere umano. E quindi i "capaci e meritevoli" del co. 3 art. 34 della Costituzione va inteso non nel senso di dover raggiungere degli impossibili standards (23), bensì finalizzato alla crescita di ogni individuo, per la quale, pure per i disabili, la socializzazione è indispensabile. Del resto, come osserva molto giustamente la Corte, poiché siamo in tema di diritti inviolabili, non è certo legittimo appellarsi a presunti interessi della comunità per stroncare i non pochi handicappati, che, pure a seguito di un notevole impegno personale, riescono a sviluppare enormemente le proprie capacità soltanto nella scuola di tutti. Tanto più considerando l'importanza della presenza nella comunità scolastica di chi ha delle minorazioni per far assimilare, non solo agli studenti, quello spirito di solidarietà sempre più raro, ma posto ai vertici dell'ordinamento dall'art. 2 della Costituzione.
    Altra essenziale affermazione della Corte (favorita pure dal fatto che il giudice a quo ha sollevato la questione esclusiva mente in relazione a norme costituzionali diverse dal co. 3 art. 38) è che tutti i diritti dei disabili nei confronti dello stato per quanto riguarda la scuola dell'obbligo valgono anche per le medie superiori perché il processo di apprendimento e di socializzazione non si esaurisce con il primo tipo di scuola. E quindi, da un lato non paiono fondati i dubbi avanzati dalla dottrina a proposito dell'estensione alla scuola superiore delle facilitazioni necessarie ai disabili (24). Mentre, dall'altra, il rilievo dell'asserzione in esame sta nel fatto che, viceversa, il più volte citato art. 28 e la legge 4 agosto 1977 n. 517 danno garanzie solo per la scuola dell'obbligo.
    La sentenza in esame fa sorgere poi un altro problema e cioè che detto art. 28 al co. 3 allo stesso modo che per le medie superiori dispone pure per le scuole universitarie, mentre la Corte non poteva trattare questo aspetto perché non sollevato dal giudice a quo. I punti sono: a) la tutela dell'art. 34 della Costituzione è la stessa sia per le medie superiori che per le scuole universitarie; b) quindi, se la formula "i capaci e meritevoli" deve avere un valore relativo (personalizzato) per le medie superiori, dovrebbe essere interpretata allo stesso modo per le scuole universitarie; c) indubbiamente pure dalla frequenza di queste ultime deriva un miglioramento delle capacità di socializzazione dell'individuo; d) la Corte sostiene (per la verità un concetto davvero molto avanzato) che lo svolgimento di attività professionali più qualificate può avvicinare il disabile alla piena integrazione sociale (e a tal fine si può sostenere che, in linea di massima, il raggiungimento dei "gradi più alti degli studi", come la laurea, consente di accedere ad attività lavorative più qualificate rispetto al diploma di scuola media superiore).
    E allora, nel caso venisse sollevata questione di costituzionalità del citato co. 3 art. 28 a proposito del "sarà facilitata" in relazione alle scuole universitarie, sembra che molto difficilmente potrebbe essere dichiarata la manifesta infondatezza (25).
    La Corte sostiene pure che per i disabili vi è la tutela, oltre che del co. 1 art. 31 della Costituzione, anche del co. 2 art. 30 della medesima: da ciò deriva il ribaltamento della prassi diffusa per affermare che quanto più sono gli ostacoli da superare tanto più è necessario l'intervento dello stato e tanto meno si può pensare di scaricare tutte le difficoltà sulla famiglia. Se non altro perché è proprio quando queste sono davvero grosse che i familiari non possono proprio farcela da soli, mentre l'intervento pubblico è più che mai necessario e doveroso potendo ben ottenere vittorie altrimenti irraggiungibili dal singolo.

3. Il secondo gruppo di affermazioni fatte dalla Corte in questa sentenza riguarda sì l'inserimento scolastico, ma ha innanzitutto un significato ed una portata talmente più vasti da interessare molto da vicino, come precedente, anche tutta la "restante" vita del disabile, e ciò pure a conferma dell'esattezza della tesi della Corte secondo cui l'integrazione scolastica è funzionale all'inserimento dell'handicappato nella società e nel lavoro.
    In primo luogo la Corte, ribadendo la propria precedente giurisprudenza (26), sostiene che sulle possibilità di vivere consentite ai disabili (cioè ben oltre il citato loro inserimento scolastico) confluiscono i valori fondamentali della Costituzione riconducibili all'art. 2 della medesima e che l'integrazione sociale di queste persone è tutelata innanzitutto da tale arti colo con la dizione "nelle formazioni sociali" (27).
    E quindi non può evidentemente essere fatta valere alcuna asserita programmaticità anche perché, fa giustamente notare la Corte, le disposizioni puramente programmatiche non sono idonee a garantire i diritti. A ciò va aggiunto il fatto che l'art. 2 della Costituzione si raccorda e si integra con il co. 2 art. 3 della stessa, per cui in realtà anche quest'ultima norma è a garanzia dei diritti fondamentali, com'era stato osservato (28).
    Da tali asserzioni risulta evidente che la tutela delle menzionate esigenze non è la naturale conseguenza del funzionamento della pubblica amministrazione secondo criteri di legittimità: al contrario, l'attività di questa dev'essere specificamente indirizzata pure verso il raggiungimento dei suddetti fini. Per cui troviamo confermato che l'assistenza sociale non è un interesse legittimo, bensì un diritto soggettivo (29).
    Il tutto è ulteriormente rafforzato dalla notevole affermazione della Corte secondo cui non esistono handicappati radicalmente irrecuperabili (il che è talmente avanzato da essere di rilievo anche rispetto alla realtà di paesi più evoluti in materia e da non risultare facilmente compatibile con l'erronea tesi secondo cui per i disabili sarebbe impossibile il pieno sviluppo della loro persona umana vista l'insuperabilità di certi deficits naturali (30)). La logica conseguenza di questa tesi è che qualunque aprioristica inattività della pubblica amministrazione è ingiustificata, dato che, all'opposto di una prassi troppo diffusa, ogni asserita inutilità di qualsiasi trattamento va dimostrata caso per caso a posteriori, e mai data per presunta.
    Ciò perché il contrario significa assumere come insuperabili ostacoli, che invece è doveroso tentare di eliminare, e dare per dimostrato quel che viceversa va concretamente verificato e sperimentato. E quindi, a proposito dell'eccezione di cui al co. 2 del più volte citato art. 28, troviamo ulteriore confutazione della giurisprudenza (31) e della dottrina (32) favorevoli ad una verifica prima dell'integrazione nella scuola e conferma della dottrina schieratasi per l'accertamento attraverso un adeguato periodo di inserimento scolastico 33).
    Infine, quasi di sfuggita, la Corte costituzionale fa un'affermazione che può essere importantissima, e cioè sostiene che tutto il necessario per "il superamento o l'attenuazione dell'handicap" è riconducibile all'art. 32 della Costituzione.
    In via preliminare va chiarito che quest'ultimo richiamo ha un rilievo solo parziale nel caso in cui la Corte abbia inteso adoperare la parola "handicap" nell'uso corrente, cioè quale sinonimo di disabilità, menomazione e di circa un migliaio di ì altri termini. Tuttavia, nel motivare la propria decisione, la Corte ritorna spesso sulla necessità e l'importanza di salva guardare le esigenze di socializzazione del disabile. Questo induce a pensare che il termine "handicap" venga usato secondo la rigorosa definizione datane dall'Organizzazione Mondiale della Sanità (34).
    Se ciò è esatto, le conseguenze sono cospicue perché allora l'handicappato ha diritto ad avere dalla repubblica non solo, come avviene da tempo, le protesi che compensano in varia misura la menomazione o la disabilità, ma anche tutti quegli ausili tecnici utili a diminuire le difficoltà che portano alla sua emarginazione (ad esempio il telefono senza fili nell'abitazione è una mera comodità per la persona normodotata pigra, mentre è un essenziale strumento contro l'eccessivo isolamento dell'handicappato che incontra notevoli problemi per spostarsi anche solo di qualche metro). Si tratta dunque di una quantità virtualmente molto vasta di ausili, la cui fornitura oggi è a carico del c.d. "fondo sociale", ossia è rimessa alla discrezionalità dell'ente erogante, al reddito ragguagliato allo stato di povertà del destinatario, agli scarsi fondi utilizzati per lo scopo ecc., per cui in pratica chi può ricevere una qualche utilità dai citati ausili se li deve pagare di tasca propria.
    Viceversa dalla sentenza in esame scaturisce che tali forniture devono essere a carico della repubblica. Del resto, tanto per fare un esempio, se, come afferma la Corte, è un diritto invio labile del disabile che sia fatto ogni possibile sforzo per il suo inserimento scolastico, non si vede come ci possa non essere il diritto ad avere la macchina da scrivere elettrica indispensabile a stendere i propri compiti, o il computer senza il quale taluni handicappati non riescono purtroppo a comunicare con gli altri, o la motocarrozzetta coperta (per i minorenni, e l'automobile per gli altri) che consenta di raggiungere autonomamente la scuola durante l'intero anno (e non solo nella bella stagione com'è consentito dai motocicli scoperti attualmente forniti ai minorati) e così via.
    E quindi il richiamo alle regioni da parte della Corte costituzionale (che certo non è sempre ben disposta ad ampliarne le attribuzioni) affinché queste intervengano per assicurare l'inserimento dei disabili nella scuola, è molto significativo del ruolo del tutto subordinato che esse vogliono svolgere in materia.

4. A questo punto abbiamo riscontrato che talune esigenze (esigenze, in definitiva, della vita) vengono tutelate dalla Costituzione come diritti inviolabili o fondamentali, e che, come sembra di capire dalla sentenza in esame, il diritto degli handicappati di frequentare la scuola è della stessa natura e struttura del diritto alla salute. Rimane allora da risolvere una questione cruciale, ossia vedere a livello di legislazione ordinaria in che misura la sicurezza sociale è garantita, o, più precisamente, se il pieno soddisfacimento di dette esigenze (de gli handicappati) è tutelato come diritto assoluto della personalità (35). Si tratta di un punto essenziale perché le esigenze fondamentali della vita non possono costituire una variabile dipendente delle scelte organizzative, bensì queste devono essere in funzione di tali necessità (36), con la conseguenza che prima ì è determinato il bisogno, e poi il bilancio va adeguato ad esso (37).
    Al contrario attualmente la possibilità di godere dei citati diritti fondamentali viene fatta dipendere dal contenuto e dalle caratteristiche degli atti legislativi e amministrativi (38), o dai livelli stabiliti periodicamente dallo stato (39), il che è come dire "nei limiti delle relative disponibilità di bilancio e sulla base dei programmi predisposti" (40) o tener conto degli impegni finanziari (41).
    Più esattamente va stabilito se, per essere conforme alla Costituzione, l'appena citato "nei limiti" deve valere nei confronti di un determinato capitolo del bilancio o, viceversa, delle possibilità complessive dell'intera comunità nazionale. In altre parole, dal momento che la tutela della salute è "fonda mentale diritto dell'individuo e interesse della collettività" (42), e posto che quest'ultimo è quello espresso dalla maggioranza, il problema è fino a che punto questo (l'interesse della collettività) debba essere subordinato a quello (il fonda mentale diritto dell'individuo). Si tratta di una questione decisiva nel caso, tutt'altro che infrequente, in cui le esigenze di detto diritto e di tale interesse non coincidano (appunto perché, ad esempio, assicurare certe condizioni d'esistenza a chi ha talune malattie o menomazioni può richiedere costi sproporzionati rispetto ai vantaggi che possono venirne alla maggioranza dei cittadini, come è stato pure sostenuto da una recente dottrina (43)).
    Indubbiamente l'importante tesi della Corte, secondo cui gli impedimenti all'integrazione del disabile nella scuola "vanno valutati esclusivamente in riferimento all'interesse dell'handicappato e non a quello ipoteticamente contrapposto della comunità scolastica", induce a ritenere che l'interesse della collettività dev'essere subordinato ai diritti fondamentali dell'individuo, se non altro, evidentemente, per la nota gerarchia nei valori costituzionali.
    Tuttavia pare una notevole affermazione su cui continuare a lavorare, anziché tale da indurre a negare che non è stata ancora del tutto chiarita la struttura del diritto alla salute (44), o, più esattamente che, in materia di libertà, mentre ne sono stati definiti con una certa precisione i limiti per quanto riguarda la loro versione "negativa", altrettanto non è ancora stato fatto per quanto riguarda la concezione "positiva" delle medesime. E questo è di rilievo anche in considerazione del fatto che nella società contemporanea soprattutto per il diritto di vivere tali due concezioni si intrecciano sempre di più.
    Indice significativo di tale mancanza di chiarezza è che, ad esempio, per la giurisprudenza c'è il diritto al rimborso dei medicinali indispensabili non contemplati nel prontuario terapeutico (45) (e pare difficilmente conciliabile con ciò il fatto che lo stesso diritto non sussiste per le protesi), mentre per il resto la tutela del diritto alla salute "va assicurata soltanto nei limiti oggettivi dell'organizzazione dei servizi sanitari" (46) per cui le prestazioni specialistiche e diagnostico-strumentali sono dovute soltanto nei limiti stabiliti periodica mente dal piano sanitario nazionale e regionale e dalle convenzioni. E il problema non è certo l'eventualità di norme che contrastino con disposizioni costituzionali, quali il principio d'eguaglianza (47) oppure specifici obiettivi stabiliti dalla Costituzione (48), quanto piuttosto il caso (tutt'altro che infrequente) in cui il legislatore o l'esecutivo rimangano inerti (o non agiscano sufficientemente) sui fini indicati come prioritari dalla Carta fondamentale della repubblica.
    Inoltre, tornando alla sentenza in esame, va in primo luogo rilevato che la questione di costituzionalità relativa a "nei limiti", per rispetto del principio "di corrispondenza fra il chiesto e il pronunciato" (49), non poteva essere affrontata dalla Corte in mancanza dell'impugnazione da parte del giudice a quo, e neppure poteva essere sollevata dalla Corte medesima davanti a se stessa non essendo pregiudiziale alla definizione del giudizio in corso (50). Tuttavia il giudice a quo, nel motivare la propria ordinanza di remissione aveva menzionato la citata legge 517 del 1977, per cui la Corte, almeno per l'efficacia del precedente, avrebbe potuto farvi riferimento. E tale omissione farebbe pensare che la Corte continui a ritenere legittima l'esistenza di "limiti".
    Viceversa il fatto che la motivazione della Corte faccia pernio principalmente sull'art. 34 della Costituzione, anziché sul l'art. 38, potrebbe far supporre l'intenzione di propendere per l'assolutezza del diritto. Ma non pare che si tratti di un'argomentazione convincente. Infatti il diritto all'istruzione se, forse, può essere considerato assoluto per quel che riguarda l'iscrizione a scuola e l'avere un insegnante, è attualmente assai relativo per quanto riguarda tutti gli aspetti "logistici" che poi incidono in maniera rilevante sull'effettiva possibilità di godere pienamente del diritto in questione (tant'è che i citati articoli della legge 517 del 1977 demandano alla normativa successiva la fissazione dei "limiti" non per gli insegnanti specializzati, bensì per tutto il resto).
    Parimenti non sembra sufficiente a convincere per l'assolutezza del diritto il fatto che la motivazione della sentenza induce a propendere per la fondatezza della questione di legittimità costituzionale della dizione "o rendere molto difficoltoso" contenuta nel più volte citato co. 2 art. 28 legge 118 del 1971: cioè a dire che l'handicappato può essere escluso dalla scuola solo qualora sia impossibile fare diversamente, mentre va comunque accettato quando l'inserimento è "molto difficoltoso". In sintesi davvero estrema si possono accennare un paio di questioni.
    La prima è che l'inviolabilità caratterizzante le esigenze riconducibili all'art. 2 della Costituzione serve a sottrarre tali diritti ai tentativi parlamentari di ridurli o eliminarli (51). Mentre, almeno per quel che concerne la loro versione "positiva", se ne viene sostenuta la subordinazione all'ammontare dei capitoli di bilancio e ai piani o programmi, si verifica la conseguenza per cui assai di frequente il parlamento, e pure le regioni e gli enti locali, possono stravolgere, in un senso o nell'altro, l'effettiva possibilità di godere di tali diritti "inviolabili".
    L'altra questione è che il cittadino non ha praticamente nessuno strumento di tutela giurisdizionale nei confronti dell'ammontare ì dei capitoli di bilancio: infatti si tratta di una questione non di legittimità, bensì di merito e tale da essere perciò esclusa dalle competenze della Corte costituzionale e della giurisdizione ordinaria e amministrativa. (E del resto, anche se l'insufficienza dei fondi costituisse un problema di legittimità, l'eventuale dichiarazione di illegittimità non sarebbe comunque un rimedio.)
    Di conseguenza, se si sostiene che l'effettiva possibilità di non dover sacrificare talune esigenze fondamentali della vita deve dipendere dall'ammontare delle cifre iscritte nei relativi capitoli dei vari bilanci pubblici, ne deriva che il cittadino viene privato di qualsiasi tutela giurisdizionale dei propri diritti "inviolabili".
    E allora si arriva alla non esaltante constatazione per cui determinate esigenze essenziali della vita, garantite dall'invio labilità costituzionale, a livello di legislazione ordinaria vengono tutelate come interessi diffusi. Ovvero, se si sostiene che le esigenze tutelate dagli artt. 32 e 34 della Costituzione valgono solo come diritti ad essere utenti dei relativi pubblici servizi (52), ne consegue un rovesciamento della inviolabilità garantita dall'art. 2 della Costituzione perché viene intaccata non solo dall'azione illegittima del legislatore, e della pubblica amministrazione, ma perfino, più semplicemente, dalla loro inerzia.
    Per quanto concerne i disabili pare indubbiamente esatto che la via d'uscita va trovata guardando alla natura giuridica dell'attività di assistenza (53). E allora in via preliminare va rilevato che non pare fondata la dottrina secondo la quale le "libertà positive" non sono diritti soggettivi (54): infatti il costituente, nell'usare l'aggettivo "inviolabili" a proposito di determinati diritti, ha voluto certamente sottrarli alla completa disponibilità delle maggioranze politiche.
    Preferibile, ma non convincente, è l'autorevole tesi secondo cui quello degli handicappati (e più in generale la pretesa del privato di prestazioni da parte di enti pubblici) sarebbe un diritto di credito (55) e quindi patrimoniale e relativo. Il punto è che i diritti patrimoniali si fondano su caratteri in cui non può risiedere il valore fondamentale della persona (56), che non dev'essere ridotto ad essi (57). Inoltre per la stragrande maggioranza dei disabili il problema non è il risarcimento del danno, bensì vivere pienamente nonostante la minorazione (58); questo non pare però molto compatibile con il credito, il cui significato economico è "scambio di beni separato nel tempo" (59); senza considerare poi il fatto che i crediti prescindono dallo stato di bisogno e dalla permanenza in vita del beneficiario, mentre questi due elementi sono essenziali per quanto riguarda le prestazioni da parte di enti pubblici. Il pregio non indifferente della dottrina in esame sta nel fatto che i diritti (di credito) sono comunque inviolabili (60), il che, però, è sufficiente nel caso di debitori privati, ma lo è assai meno verso gli enti pubblici, nei confronti dei quali tale inviolabilità vale solo entro i limiti dei fondi destinati al relativo capitolo di bilancio.
    Si tratta in un problema non trascurabile in quanto pare incontestabile: che i fondi pubblici devono essere destinati prioritariamente alla tutela dei diritti che la Costituzione qualifica come inviolabili, e solo dopo al resto (così come i vizi e i lussi dell'obbligato agli alimenti possono essere lecitamente soddisfatti solo dopo aver fatto fronte ai bisogni dell'alimentando); e che il livello e la qualità della pressione fiscale devono essere variabili dipendenti di detta tutela.
    Con questo si vuol sostenere non certo che gli enti pubblici debbano far fronte ad una serie pressoché infinita di obblighi e doveri, bensì l'inammissibilità (vista l'estrema ragionevolezza con cui ciò è fattibile grazie all'abbondanza di risorse con sentita dall'attuale sviluppo economico) di non assicurare a tutti i cittadini l'effettiva possibilità di godere almeno dei diritti espressamente qualificati dalla Costituzione come invio labili o fondamentali.
    Più convincente appare allora la citata tesi giurisprudenziale secondo cui si tratterebbe di diritti assoluti della personalità (61). Va infatti rilevato che in questa eventualità vi è tutela diretta degli artt. 2 e 3 co. 2 della Costituzione (62). E il punto è che tali diritti sono inerenti alla "individualità fisica" della persona "oppure alla sua esperienza di vita morale e sociale" (63) per garantire "la signoria su una parte essenziale della propria personalità" (64) avendo come confini spaziali e temporali solo quelli della persona stessa (65) al fine di assicurare "le ragioni fondamentali della vita e dello sviluppo, fisico e morale, della propria esistenza" (66) perché senza di essi "non sorgerebbero o non vivrebbero i rimanenti" (67) diritti. Per di più i diritti della personalità sono caratterizzati da peculiarità di importanza non trascurabile per le esigenze di cui stiamo discutendo, e cioè l'imprescrittibilità, l'irrinunciabilità, l'indisponibilità e l'intrasmissibilità (68). Tuttavia neppure questa importante teoria può essere sostenuta in maniera decisiva perché ci si imbatte in una enorme difficoltà, che, al momento, pare insuperabile, e cioè i diritti assoluti (della personalità) valgono erga omnes, mentre è stato molto giusta mente osservato che i diritti alle prestazioni di cui stiamo discutendo rilevano giuridicamente solo verso il pubblico potere (69).
    E allora, in via del tutto provvisoria, e con non poche cautele, si potrebbe dare una prima e precaria definizione alla materia pensando alla teoria degli alimenti, e iniziando con il notare che la natura privatistica della medesima non è del tutto pacifica (70). Inoltre, se nel diritto medioevale veniva sostenuto che "negare gli alimenti a colui al quale sono dovuti vuol dire ucciderlo" (71), non è meno vero che oggi, a differenza del passato, talune prestazioni pubbliche sono talmente essenziali che il loro venir meno lascia insoddisfatte esigenze primarie della vita nient'affatto diverse da quelle che si intendono tutelare con il diritto agli alimenti (72). A questo va aggiunto che gli obblighi alimentari si basano sulla solidarietà (73) (invece della cooperazione che caratterizza i diritti di credito (74)), c'è un interesse collettivo alla loro tutela (75), sono intrasmissibili, incedibili, inopponibili e individuali (76), il diritto non sussiste per la parte in cui si mira al lusso e allo sciupo (77) insomma elementi indispensabili pure per cercare di dare una definizione giuridica alle più volte menzionate prestazioni pubbliche.
    Tuttavia, volendo soffermarci momentaneamente sulla teoria degli alimenti da applicarsi alle pretesa di prestazioni nei confronti degli enti pubblici, sono indispensabili alcune precisazioni: il diritto deriverebbe non dal legame familiare (78), ma dall'appartenenza ad una comunità (più vasta); si tratterebbe comunque di un diritto patrimoniale e relativo (79) con tutti i notevoli inconvenienti visti sopra; le prestazioni pubbliche di cui stiamo discutendo sono necessarie non solo a chi è sprovvisto di altri redditi significativi 80), ma anche, e talvolta soprattutto, a chi lavora, per cui è essenziale riconoscere il menzionato diritto non esclusivamente a chi si trova in stato di bisogno (81), bensì seguendo un diverso criterio.
    E allora è assai probabile che il punto centrale della questione sia di carattere molto più generale, tanto da richiedere un riesame dei diritti della personalità alla luce della concezione "positiva" delle libertà introdotta dalla Costituzione repubblicana.
    Ed esula evidentemente da quanto possibile nella presente nota, dato che, prima ancora di guardare agli studi di diritto amministrativo da un punto di vista critico (82), si tratta di riscrivere una pagina fondamentale del diritto pubblico.



*Già pubblicato in “Giurisprudenza costituzionale”, 1987, (6), I, pagg. 1629-1639. Si ringrazia la Direzione della Rivista per l’autorizzazione alla pubblicazione online.
1 Pubblicata sul n. 25 della prima serie speciale della Gazzetta Ufficiale del 17 giugno 1987.
2 G. ZAGREBELSKY, La giustizia costituzionale, Bologna, il Mulino, 1977, 157-160.
3 A. PIZZORUSSO, Lezioni di diritto costituzionale, Roma, Edizioni de "Il Foro italiano", 1984, 623.
4 A. PIZZORUSSO, Giurisdizione costituzionale e diritti fondamentali, in "Riv. proc.", 1981, 341-2.
5 A. PIZZORUSSO, Lezioni cit., 624.
6 A. PIZZORUSSO, Effetto di "giudicato" ed effetto di precedente delle sentenze della Corte costituzionale, in "Giur. cost.", 1966, II, 1976 ss.
7 C. DANIELE, Alunni portatori di handicaps nelle scuole secondarie, in "Riv. giur. sc.", 1987, n. 4-5, 771 e 780.
8 Ordinanza del 28 novembre 1984 del Tribunale Amministrativo regionale del Lazio, sezione di Roma, iscritta al n. 197 del registro delle ordinanze del 1986 e pubblicata sul n. 21 della prima serie speciale della Gazzetta Ufficiale del 14 maggio 1986.
9 C. DANIELE, op. cit., 767: mostra di non sapere che handicap significa non necessariamente avere delle deficienze psico-fisi che, bensì, più "semplicemente", incontrare maggiori difficoltà di altri per vivere (magari dovute solo a peculiari esperienze di vita).
10 ORGANIZZAZIONE MONDIALE DELLA SANITA, Classificazione internazionale delle menomazioni, delle disabilità e degli svantaggi esistenziali, Edizione italiana a cura del "Centro Lombardo per l'Educazione Sanitaria", Milano, 17-19.
11 Cassazione penale, VI Sezione, sentenza n. 478 del 30 marzo 1981.
12 G. LUCCIOLI, Qualche appunto in tema di omissione di atti d'ufficio e tutela degli handicappati nella scuola, in "Cass. pen.", 1982, II, 1765 ss.
13 In proposito vedasi pure E. FASSONE, Cassazione e handicappati: logica giuridica o scelte emotive?, in "Giur. it.", 1982, II, 107 e 109-110.
14 Pretura di Venezia, sentenza del 18 gennaio 1974, su "Foro it.", 1974, II, 193 ss. e Pretura di Firenze, sentenza n. 1990 del 25 giugno 1987.
15 E. FASSONE, op. cit., 107.
16 Idem e Pretura di Firenze, sentenza cit.
17 Pretura di Firenze, sentenza cit.
18 E. FASSONE, op. cit., 107.
19 Pretura di Firenze, sentenza cit.
20 Tribunale Amministrativo della Lombardia, sezione di Milano, sentenza n. 383 del 21 giugno 1979, E. FASSONE, op. cit., 107-8 e Pretura di Firenze, sentenza cit.
21 C. DANIELE, op. cit., 773.
22 Idem, 774.
23 Idem, 775.
24 Idem, 777.
25 Pure secondo C. DANIELE, op. cit., 778, c'è l'intendimento della Corte di estendere anche alle scuole universitarie le garanzie necessarie ai disabili.
26 Sentenza n. 163 del 2 giugno 1983, su "Giur. cost.", 1983, 907 ss.
27 S. RODOTA', in AA.VV., Prevenzione degli handicaps e diritti civili degli handicappati (Atti del I congresso scientifico internazionale), Roma, 1978, 479.
28 Sentenza della Corte costituzionale n. 163 cit.
29 R. GIANOLIO, Assistenza sanitaria e assistenza sociale, in Assistenza e beneficienza tra "pubblico" e "privato", Milano, Angeli, 1980, 190.
30 G. ROHERSSEN, Gli handicappati nella Costituzione, in "Rass. amm. san.", 1978, 5. Una tesi del genere non può essere considerata valida perché il "pieno sviluppo della persona umana" dev'essere inteso non in termini assoluti, bensì in senso relativo, cioè in riferimento alle diverse capacità e potenzialità differentemente insite in ogni individuo. Così, ad esempio, la cecità non impedì a Francesco Landino di sviluppare la propria personalità tanto da risultare il maggiore compositore italiano del suo tempo e di lasciare la propria impronta nella storia della musica. Sostenere il contrario porta inevitabilmente a condividere concezioni di razza, o persona, perfetta ripudiate dalla Costituzione.
31 Cassazione penale, sentenza n. 478 cit.
32 G. LUCCIOLI, op. cit., 1767.
33 E. FASSONE, op. cit., 109.
34 ORGANIZZAZIONE MONDIALE DELLA SANITA, op. cit., 19: "l'handicap è la condizione di svantaggio conseguente ad una menomazione o a una disabilità che in un certo soggetto limita o impedisce l'adempimento del ruolo normale per tale soggetto in relazione all'età, sesso e fattori socio-culturali."
35 Ordinanza del Pretore di Roma del 4 giugno 1980, su "Foro it.", 1980, I, 2921 ss.
36 E. FERRARI, I servizi sociali, vol. I, Milano, Giuffrè, 1986, 50.
37 G.U. RESCIGNO, Profili costituzionali del trasferimento delle funzioni in materia di assistenza e beneficienza, in Assistenza e beneficienza cit., 91.
38 E. FERRARI, op. cit., 40-1.
39 Legge 23 dicembre 1978 n. 833 art. 3.
40 Legge 4 agosto 1977 n. 517 art. 2 co. 2 e art. 7 co. 4.
41 C. DANIELE, op. cit., 780.
42 Co. 1 art. 32 della Costituzione e Legge n. 833 cit., art. 1.
43 C. DANIELE, op. cit., 778.
44 E. FERRARI, op. cit., 46.
45 Sezioni Unite della Cassazione, sentenza n. 1504 del 20 febbraio 1985, su "Foro it.", 1985, I, 672.
46 Corte costituzionale, sentenza n. 175 del 25 ottobre 1982, in "Giur. cost.", 1982, I, 1981.
47 Si veda, ad esempio, la sentenza della Corte costituzionale n. 219 del 17 luglio 1975.
48 Significativa in tal senso è la sentenza del 10 novembre 1977 della Court of Appeals dello stato di New York.
49 A. PIZZORUSSO, Lezioni, cit. 350.
50 G. ZAGREBELSKY, op. cit., 92.
51 P. GROSSI, Inviolabilità dei diritti, in "Enc. dir.", Milano, Giuffrè, vol. XXII, 1974, 712 ss.
52 Corte costituzionale, sentenza n. 175 cit.
53 E. FERRARI, op. cit., 85.
54 T. MARTINES, Diritto Costituzionale, Milano, Giuffrè, 1986, 666.
55 A. PACE, Diritti degli handicappati e inadempienze della pubblica amministrazione, in "Giust. civ.", 1980, I, 1997.
56 D. MESSINETTI, Personalità (diritti della), in "Enc. dir.", Milano, Giuffrè, vol. XXXIII, 1983, 356.
57 Idem, 360.
58 Può essere interessante osservare che i maggiori progressi verificatisi in questi ultimi anni nel campo della riabilitazione sono dovuti essenzialmente alla valorizzazione delle enormi capacità "residue" di queste persone.
59 M. GIORGIANNI, Credito e creditore, in "Nuoviss. Dig. It.", Torino, UTET, vol. VI, 1964, 1111.
60 A. PACE, Lezioni sulla Problematica delle Libertà Costituzionali Parte generale, Padova, CEDAM, 1985, 13.
61 Si veda la nota n. 35.
62 P. RESCIGNO, Manuale del diritto privato italiano, Napoli, Jovene, 1979, 203; A. TORRENTE, P. SCHLESINGER, Manuale di diritto privato, Milano, Giuffrè, 1981, 297; A. TRABUCCHI, Istituzioni didiritto civile, Padova, CEDAM, 1986, 91.
63 P. RESCIGNO, op. cit., 201.
64 F. MESSINEO, Manuale di diritto commerciale e civile, Milano, Giufffrè, vol. II, 1965, 3.
65 D. MESSINETTI, op. cit., 359.
66 A. TRABUCCHI, op. cit., 90.
67 G. BRANCA, Istituzioni di diritto privato, Bologna, Zuffi, 1955, 119.
68 G. BRANCA, op. cit., 120; F. MESSINEO, op. cit., 4; P. RESCIGNO, op. cit., 202; A. PACE, Diritti cit., 1996 e Lezioni cit., 139; A. TRABUCCHI, op. cit., 91.
69 A. PACE, Diritti cit., 1996 e Lezioni cit., 29.
70 Si veda G. TAMBURRINO, Alimenti (Diritto civile), in "Enc. dir.", Milano, Giuffrè, vol. II, 1958, 29; inoltre è agevole dedurre il rilievo pubblicistico della materia dall'osservazione di A. TRABUCCHI, op. cit., 258, secondo cui l'inadempimento dell'obbligo alimentare è punito penalmente.
71 A. MARONGIU, Alimenti (Diritto intermedio), in "Enc. dir.", Milano, Giuffrè, vol. II, 1958, 21.
72 G. BRANCA, op. cit., 185; F. MESSINEO, op. cit., 225.
73 G. TAMBURRINO, op. cit., 29; F. MESSINEO, op. cit., 225; P. RESCIGNO, op. cit., 422; A. TORRENTE, P. SCHLESINGER, op. cit., 907; E. TRABUCCHI, op. cit., 255.
74 P. RESCIGNO, op. cit., 569.
75 G. TAMBURRINO, op. cit., 28.
76 G. TAMBURRINO, op. cit., 28; F. MESSINEO, op. cit., 230-1; P. RESCIGNO, op. cit., 423.
77 G. TAMBURRINO, op. cit., 42.
78 G. BRANCA, op. cit., 185; F. MESSINEO, op. cit., 5; A. TRABUCCHI, op. cit., 255.
79 G. TAMBURRINO, op. cit., 28 e 30-1; F. MESSINEO, op. cit., vol. I, 1957, 143.
80 G. TAMBURRINO, op. cit., 42.
81 G. BRANCA, op. cit., 187; G. TAMBURRINO, op. cit., 26; P. RESCIGNO, op. cit., 423; A. TORRENTE, P. SCHLESINGER, op. cit., 907; A. TRABUCCHI, op. cit., 255.
82 E. FERRARI, op. cit., 109.